·投资者保护成为重中之重--解读基金法

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与时代同步的特别法

《中华人民共和国证券投资基金法》于本月28日由人大常委会三审通过。在证券投资领域，《证券法》被称作为“蓝天法”，而《证券投资基金法》的诞生无疑又立起了一根擎天巨柱，对于我国证券投资基金的规范和发展将产生巨大的作用。纵览这部新法，可以说，这是一部与时代同步的法，既鲜明地体现了这个时代中国证券投资基金行业的发展脉搏，带有一定的前瞻性，虽然也有一定的局限性，然而更具备的是可操作性。这从以下几个方面可以窥见。

有关本法的适用

制定一部法律首先要解决的是它的适用问题，即它要调整的是一种什么样的社会关系，调整范围是什么。目前在我国经济生活中存在多种形式的基金，各种基金具有不同的性质和功能。根据法律名称可见，本法只调整证券投资基金。本法在创制之初曾有过制定投资基金法的想法，即除证券投资基金外，风险投资基金、产业投资基金也统筹纳入立法考虑范畴，许多市场发达国家都是采取制定一部统一的投资基金法的方式。但因后两种投资基金目前在我国处于刚起步阶段，且与证券投资基金有较大差异，立法者经过充分讨论和研究，只将发展相对充分、亟需规范的证券投资基金，进行专门立法调整。

本法第二条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”由这条可知，本法在适用上的两个问题：

其一，本法调整的是公募的证券投资基金，而未对私募的证券投资基金进行调整。本法第一百零一条规定：“基金管理公司或者国务院”批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。”“私募基金”是市场人士对“向特定对象募集资金”的习惯性称谓，对私募的证券投资基金纳不纳入本法调整、如何调整的问题争论很大，本法在立法上进行了稳妥的处理，即虽未对私募基金直接进行规定，但又留了一个口子，间接将私募基金纳入调整的范围，这是我国在立法上对争议较大问题通常所采取的“技术手段”。

其二，相对于《信托法》、《证券法》，本法是特别法。根据法理，在法律适用上特别法优先于普通法，即对证券投资基金，本法有规定的适用本法的规定，本法没有规定的才适用其上阶的普通法，法律没有规定的则适用其他行政法规等。

契约精神贯穿始终

本法的一大特色，是赋予契约基础性的地位，充分体现证券投资基金当事人意思自治原则。本法在第三条即规定了这一原则：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。”这一原则象一根主线，贯穿了整部法律。

国外投资基金按照形式的不同，通常可分为信托制、公司制、合伙制和合同制。我国引进投资基金制度的时候，因为缺乏信托和有限合伙制的法律制度安排，而公司型基金因为未能处理好与公司法的关系而难以发展，合同型基金又不能体现基金财产独立等特征，故折中采用了“契约型”的概念。但随着这些年我国基金业的不断发展，缺乏法律理论支撑的“契约型基金”碰到了一些问题，如基金性质不明和当事人关系含糊等。本法在起草过程中，考虑到契约型基金以信托原理为基础，草案将其正名为“信托制基金”。但是本法最终没有对证券投资基金的组织形式直接作出规定，而是通过两种方式体现：一是，针对我国现有的基金主要是契约型基金的实际情况，本法的规范主要体现的是契约精神，这实际上排除了对其他类型证券投资基金的调整；二是，鉴于公司制基金是国际上一种比较普遍的基金形式，本法对公司制基金也留了口子，其第一百零二条规定：“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定。”这既为其今后发展留下空间，也为资本市场发展和金融产品的创新留下了余地。

本法中，基金合同是最重要的文件，成为证券投资基金设立、核准、确立当事人的权利义务、认定法律责任等活动的法律依据。本法第三十七条还对基金合同的内容作了强制性的规定，并在第八章对基金合同的变更、终止等作了详尽的规定。

基金当事人的适格与法律关系

依本法，证券投资基金的当事人有三方，即基金份额持有人（投资人）、基金管理人和基金托管人。本法对当事人都没有下定义，但却对当事人，尤其是基金管理人和基金托管人的适格，作了明确的规定。本法规定，基金管理人由依法设立的基金管理公司担任，并应当经国务院证券监督管理机构核准，本法第十三条还对基金管理公司设立所应当具备的条件作了详尽的规定。而基金托管人则由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任，本法第二十六条详细列出了基金托管资格取得的申请条件。尽管本法对有关资格的获取采取了核准主义的态度，但还是规定了很高的门槛。同时，本法对基金管理人、基金托管人的职责、资格的取消、职责的终止等作了明确的规定。

证券投资基金属信托的一种，因而其当事人的法律关系也属于信托法律关系，但也有着自己的特点。证券投资基金的委托人和受益人是同一个人，即基金份额持有人（投资人）；而受托人则由基金管理人和基金托管人共同担任。在基金管理人和基金托管人之间，则是一种分工协作的关系，其权利义务则由基金合同约定。

体现民事赔偿优先原则

民事赔偿优先作为保护投资者合法利益的一条原则，在本法中得到了充分体现。本法第九十九条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”

这一条规定有着积极的现实意义。就以今年初最高人民法院出台的有关上市公司虚假陈述引发民事赔偿案的司法解释中，还对投资者民事赔偿起诉规定了行政处罚或刑事审判的前置程序，这意味着民事赔偿可能排在行政处罚之后，一般认为这不利于对投资者合法权益的保护。而在本法中，投资者民事赔偿的优先性成为了立法的基础。这在以往是很少见的，这可能意味着民事赔偿在证券市场建设中的地位将会越来越重要，在证券立法中会越来越倾向于民事责任优先。

为保证基金管理人、基金托管人责任落到实处，本法第一百条还规定，对违反本法规定应当承担的民事赔偿责任，基金管理人、基金托管人以其固有资产承担。根据本法第八十三条的规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法的规定或者基金合同的约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

关于基金的投资运作

按照运作方式，基金可分为封闭式基金和开放式基金。封闭式基金的基金份额可以在依法设立的证券交易场所转让，开放式基金的基金份额可以在规定的时间和场所申购或者赎回。开放式基金在我国推出虽然时间还不长，但因涉及面广，已积累了一些经验，同时开放式基金在国外已有一整套成熟的做法可供借鉴，国务院证券监督管理部门也制定了开放式基金试点办法，因而本法对开放式基金当事人的主要权利、义务与责任，开放式基金份额净值及价格计算，开放式基金申购、赎回及其暂停申购、赎回的情形等内容作了规定。

基金最突出的特点是集中资金进行分散投资，即聚集零散资金，通过专业化运作，组合投资，分散风险，为投资者获取最大收益。为此，本法作了以下规定：基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当采用资产组合的方式。资产组合的具体方式和投资比例，依照本法和国务院证券监督管理机构的规定在基金合同中约定（第五十七条）。同时，限定了基金的投资方向，即基金财产只能投资于上市交易的股票与债券、以及国务院证券监督管理机构规定的其他品种（第五十八条）。本法第五十九条还规定了基金财产不得用于投资或者活动的八种情形，以规范基金运作，防止不规范运作所带来的不必要的投资风险。

除了上述几个方面，本法还重点对基金的募集、基金的信息披露、监督管理等进行了规定。从以上情况来看，本法在证券投资基金领域已搭出了一个比较科学、符合实际的基本法律框架，但不可避免地也有一些遗憾之处。一些争议较大的问题在本法中已经回避了，诸如对“证券投资基金”的法律界定问题、开放式基金申请短期融资的问题、公司型基金问题和向特定对象募集基金问题等，这有利于本法的顺利出台。但也正因如此，本法作为证券投资基金业基本法虽有积极意义和促进作用，但也免不有所折扣，而这恰恰是受现实情况所囿，而非理论和立法技术的欠缺。相信这部新法会给我国证券投资基金的发展带来新的气象，相信随着市场的发展、实践的丰富和认识的进步，我们的证券投资基金法也会与时俱进。

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