·基金法九大看点

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短期融资尚未浮出水面

券商受托理财已成定局后，基金公司能否同样受托理财，争议不断。《证券投资基金法》规定，基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院另行规定。显然，立法将此问题搁置，理由是基金管理公司本已聚合了巨额资金，如果再赋予其受托理财的权限，从而使其以微量的注册资本，来运作过于庞大的资金，恐怕风险过高。当然，由于法律并未对此做出禁止性规定，这就为基金管理公司日后受托理财提供了政策空间。不排除在今后的一段时间里，国务院对基金管理公司受托理财出台具体管理办法的可能。

与此相关的是基金能否向银行短期融资的问题，在立法过程中，争论的声音也一直没有停止过。立法最后删除了基金可以向银行短期融资的规定，从金融监管“负向清单”导向、即“规定了才能做”的角度，基金公司目前无法向银行短期融资。但回避并不等于禁止，由于这次立法没有对此做出禁止性规定，有关部门就极可能在严格限制条件的情况下，另行颁布规定，“开闸纳水”，使基金管理公司向银行短期融资成为现实。

信息披露要求透明、规范

在基金信息披露方面，1997年《暂行办法》只在第53条规定，基金有操纵市场价格、内幕交易、虚假陈述等证券欺诈行为的，由中国证监会依法给予处罚，而对基金如何进行信息披露、什么情况下构成信息披露不当并没有明确规定。

这次《证券投资基金法》明确规定，基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。基金信息披露义务人应确保应予披露的信息在国务院证券监督管理机构规定时间内披露，并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的基金信息资料。同时，《证券投资基金法》还对应当公开披露的基金信息，在逐一列举后，以“法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定应予披露的其他信息”作为概括式的收尾，从而确保了应予披露信息的周全性。

另外，《证券投资基金法》还对“就证券投资业绩进行预测、违规承诺收益或者承担损失、诋毁同行”等行为，作出了禁止性规定。基金的信息披露要求，除了披露次数之外，事实上与上市公司的信息披露要求几乎没有差异。

基金托管人职责加重

1997年《暂行办法》规定，经批准设立的基金，应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产，委托基金管理公司作为基金管理人管理和运用基金资产。但何为基金受托人而负有受托之责？规定并不明确。这不但可能使投资者权利保护落空，而且还将在基金管理人与基金托管人之间滋生不必要的猜忌和争端。为避免产生以上问题，必须明确基金受托人。

由于考虑到上述问题，《证券投资基金法》规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。

与1997年《暂行办法》相比，在基金托管人职责方面，立法呈现两大区别：第一，明确将基金托管人列为受托人之一；第二，明确规定托管人一旦发现基金管理人存在违法违规运作的情形，除向监管部门报告外，还要及时通知管理人。而1997年《暂行办法》第19条并未规定基金托管人负有“通知管理人”的义务。“通知”一词，微言大意，它既蕴含着通过托管人制约基金管理人的立法用意，同时也可以在监管存在时滞的情况下，起到及时“提醒、敦促”、“防微杜渐”的作用。

基金和信托法理衔接

1997年《暂行办法》将基金按组织形式分为契约型基金和公司型基金，我国现有基金都是“契约型基金”。信托法出台后，考虑到“契约型基金”以信托原理为基础，故《证券投资基金法》第二条在明确了调整对象后，同时规定“本法未规定的，适用信托法、证券法和其他有关法律、行政法规的规定”，这就考虑了投资基金制度与信托法、合同法等法律之间的协调与衔接。

另外，我国目前虽无公司制基金，但由于公司制基金是国际上比较普遍的基金形式，而且其与信托制基金在治理结构方面多有差异，如公司制基金设有董事会作为基金的决策和监督机构等。因而，《证券投资基金法》中“基金运作方式可以采用封闭式、开放式或者……规定的其他方式”的规定，既为资本市场发展和金融产品的创新留下了余地，对于基金管理公司而言，无疑也是长期利好。基金管理公司的做大做强，已经获得了宝贵的政策空间。

基金财产特立独行

基金财产为具有信托目的信托财产，它必须依照基金契约的规定运作，所得利益归于投资者，因而具有本身的独立性。但1997年《暂行办法》仅在总则第3条原则性地规定，基金资产独立于基金托管人和基金管理人，从语义学上考察，独立永远只是相对的概念。如果只规定“独立”、而不界定基金财产与基金管理人和托管人自身财产的边界，则势必引发本可以事先避免的争议。

只有通过法律机制，在投资人与托管人、管理人的资产之间建立一道防火墙，才能阻止基金管理人为谋求私利而处分基金财产，从而根本性地提高基金财产的安全系数。

正是基于以上考虑，《证券投资基金法》明确规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益归入基金财产。基金的债权与不属于基金的债务不得相互抵销等。减少了潜在的纠纷，对于基于持有人和管理人，都将构成福利的提升。

基金合同重要性日益凸显

1997年颁布《暂行办法》的时候，只有封闭式基金，针对封闭式基金的有限内容几乎都由《暂行办法》做出了“标准合同式”的规定，需要由各基金契约另行约定的事由相对较少。而《证券投资基金法》中引入了新的事项，如基金管理人与基金托管人的职责分配、基金份额持有人权利的拓展、开放式基金赎回的情形等，都要求为基金合同留下相对充分的合约空间。

《证券投资基金法》的行文，多处出现了“基金合同”的字眼，如基金三方当事人权利和义务的分配、基金管理人、基金托管人受托职责的边界、基金运作方式、基金收益分配方案的确定、基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则；基金解除和终止的事由、程序以及基金财产清算方式、基金投资资产组合的具体方式和投资比例限制等，都须由基金合同在法律允许的框架内确定。

这样，基金合同就类似于公司章程，其重要性日益显现。《证券投资基金法》没有规定的、或者法律授权当事人自行约定的，基金份额持有人、基金管理人和基金托管人都可以在充分协商的基础上另行约定。法律没有完全代替当事人协商，而是留下了一定的合约空间，它同时带来了一些问题。今后由于基金合同约定不合法、不清晰或者由于解读基金合同而引发的争端将日益增多，基金管理人和托管人都必须对此足够重视。

首次引入“勤勉诚实”义务

《证券投资基金法》中规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、勤勉的义务。此句寥寥数字，却堪称我国资本市场立法的革命性突破。才能和品德要求，两者不可偏废，投资者利益才有保障。

同时，根据英美法中著名的经营判决准则，基金管理人的专业智识，使其有能力做出投资判断，基金持有人一般不宜干涉，合同规定过细恐怕会使基金管理人畏手畏脚，影响“理财专家”的专业判断。而且，不管是多完备的立法和基金合同，事实上都不可能对基金管理人和托管人的职责，做出毫无遗漏的规定。故而，《证券投资基金法》中“勤勉诚实义务”的概括性规定，一方面弥补了基金契约规定的种种缺漏，另一方面又避免了义务条款过多而制肘基金运作的情形发生，有望收到两全之效。

值得注意的是，立法有此规定后，从英美国家的情况看，投资者完全可能以基金经理“未善尽勤勉诚实义务”为由提起诉讼。此时，有关交易记录、会议记录等证据的保全和提供，将构成法院判案的主要依据。基金管理人和托管人必须注意相关文件的保存。

基金持有人话语权提升

1997年《暂行办法》规定，基金份额持有人只有被动地出席会议和参与表决的权利，如果基金管理人、托管人以及发起人拒绝提议召开持有人大会，即使其他基金份额持有人想更换基金管理人、托管人，会议仍无法召开。

《证券投资基金法》除了赋予基金份额持有人分享基金收益、参与基金剩余财产的分配、赎回或者转让持有的基金份额等权利外，还规定基金份额持有人在一定条件下可自行启动持有人大会。另外还规定，基金份额持有人大会应当有代表50%以上基金份额的持有人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50%以上通过；但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。

值得注意的是，二审稿原规定，代表基金份额30%以上的持有人参加，会议即可进行。但考虑到恶意投资者可能利用封闭式基金高折价的特点，购入10%的份额，同时与其他关联方共同持有30%的份额而启动持有人大会，把基金转为开放式，然后按照基金净值赎回，最终从中套利。另外，少数掌握了大量筹码的机构持有人，存在滥用持有人大会的可能。所以，为维护基金管理人运作的持续性，最终立法把这一比例定格为50%。

基金份额持有人可自行启动基金持有人大会、决定基金事宜，在一定条件下，甚至还可以“罢免”基金经理，这在原来1997年《暂行办法》的框架下，几乎是不可能的事情。这除了构成业绩压力之外，基金管理人还必须更加注意与基金份额持有人、特别是机构等大额持有人保持经常的沟通，防止他们受恶意唆使而“倒戈”。

走下“稳定市场”的神坛

基金诞生伊始，即在“稳定市场”和“高额回报投资者”的双重期望中负重前行，1997年《暂行办法》虽成功地对基金实施了业务管制，但对其风险控制和损害投资者利益的防范机制，却明显考虑不周。如在基金资产独立性这一事关投资者切身利益的事项方面，只在第3条做出原则性规定，而对于如何真正确保独立性，却不置一词。又如，在第29条关于“基金持有人权利”方面，投资者除取得基金收益外，仅有消极、被动地参加会议的权利，基金持有人大会之启动、议案之提出，全由基金管理人一手操持，投资者仅有名义上的监督权。

伴随着基金近年来超常规的发展历程，立法者开始不断调整对基金的运作预期：基金只是一个机构投资者，背负着投资回报的现实压力。在营利动机的驱使下，基金存在一定的违规运作倾向，保护投资者利益是立法的头等要务。

《证券投资基金法》第一章总则第1条将立法宗旨明确规定为：“为了规范证券投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展”，最后还在罚则中规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和交纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”。这种“重规范和保护”、“在规范中发展”的立法导向，不但首尾呼应，而且还贯穿了《证券投资基金法》的分则各章，特别是第七章“基金的运作和信息披露”、第九章“基金份额持有人权利及其行使”、第十一章“法律责任”等，都浸透着浓厚的投资者保护意识。

(海通证券)

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