·名正方能言顺证券投资基金定义思辨

◇取消了定义可能会产生两方面的问题：第一，随着我国金融创新步伐的加快，可能会出现许多类似于证券投资基金的新的投资产品，而由于法律规定不明确，可能会让这些产品轻易地规避法律管辖；第二，作为规定证券投资基金的基础性法律，对其未能有所定义，将可能导致证券投资基金的法律主体地位模糊不清，从而不利于证券投资基金业的发展。

◇所谓证券投资基金，是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人按照投资组合原理投资于证券、投资收益按投资者出资份额共享，投资风险由投资者共担的资本集合体。因此，投资基金的实质是一种资本集合体。

今年6月，在时隔近一年之后，《证券投资基金法（草案）》提交全国人大常委会进行第二次审议。目前，全国人大法工委、财经委等部门正针对审议过程中提出的意见，抓紧对草案进行修改，力争年内走完三读程序，让这部证券投资基金业的根本大法尽早出台。

尽管与一审稿相比，二审稿已显得更为成熟，但存在争议的问题仍然不少，其中一个便是关于证券投资基金的定义问题。与以往的草案不同，二审稿没有明确证券投资基金的定义，只是在其总则第二条规定了《证券投资基金法》的适用范围———“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用信托法、证券法和其他法律、行政法规的规定。”

令人疑惑的是，作为一部规范证券投资基金活动的根本性大法，既然对什么是证券投资基金尚未有明确“说法”，这是立法者的有意所为、无心之失，抑或是无奈之举？由此，便有了本报记者与刘俊海博士下面的对话———

刘俊海民商法博士、中国社会科学院法学所所长助理、研究员、中国法学会商法学研究会副秘书长。曾先后赴挪威奥斯陆大学从事博士后研究、赴荷兰阿姆斯特丹大学法学院、受美中学术交流委员会资助赴美国堪萨斯大学和密西根大学作访问学者。已出版有《股份有限公司股东权的保护》、《公司的社会责任》等专著或译著12部，在美国《哥伦比亚商法评论》、《中国法学》等学术刊物发表中英文学术论文50余篇。论文曾在美国商法学会2001年年会上获拉尔夫·邦奇奖（国际商法论文一等奖）。曾作为起草工作小组成员，参加了全国人大财经委《证券投资基金法》（草案）的起草。

记者：二审稿中取消了关于证券投资基金的定义，您认为这是什么原因造成的？

刘俊海：在二审稿中取消了关于证券投资基金的定义，绝非偶然。这实际上是回避了长期以来围绕投资基金立法定义的争论。因为从1999年启动投资基金立法程序开始，社会各界对于什么是投资基金，怎样给它下定义，就一直众说纷纭。

从理论上讲，一个关于证券投资基金的科学的定义，必须能够囊括证券投资基金的不同运作方式，如封闭式、开放式及其他方式；也应能规范证券投资基金的所有组织形式，如公司型、信托型等；还应能涉及证券投资基金的不同募集方式，如公募与私募。如果一个定义无法兼顾这么多的运作方式、组织形式、募集方式，就有失周延，就容易受到各方的挑战。

去年提交全国人大常委会审议的《证券投资基金法（草案）》一审稿第三条曾将证券投资基金定义为：“本法所称证券投资基金，是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理、基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。”这一定义，还主要是根据信托型基金的特点进行的归纳。而事实上，无论是一审稿，还是二审稿，都没有明确禁止公司制基金与私募基金的存在，甚至为其预留了发展空间。因此，仅仅依据信托型基金的特点来给证券投资基金下定义是远远不够的。后来在征求意见过程中，各界人士对此提出了异议。

坦率地讲，制定一个让各方都能接受的精确定义，是一件困难的事情。因此，立法者被迫采取了相对灵活、变通的方式，即回避定义问题，仅仅是对证券投资基金的主要法律特征加以描述，而且不是描述所有基金，仅仅是本法所调整的公募的信托型证券投资基金的特征。从立法技术上讲，这样做，有利于避免不必要的争论，推动《证券投资基金法》尽早出台。

记者：立法者的这种“无奈之举”，倒是可以降低立法难度，但另一方面，会不会因为法律定义的不确定性，给未来法律适用造成不必要的争议？

刘俊海：这种担忧不无道理。

在我国的立法实践中，类似于《证券投资基金法（草案）》二审稿这种回避法律主体定义的情况，亦有先例可循。比如在《消费者权益保护法》的制定过程中，有关方面对如何定义消费者，也一直争论不休，最终采取的方式便是在法律中不再明确消费者的定义，而只是对消费者的特征加以规定。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”

这样做的结果是什么呢？现在我们都知道有一个“打假”英雄叫王海。“王海现象”产生以后，大家就在争论，王海是不是消费者？王海的行为是否属于《消法》保护的范围？争论来争论去，很难有一个共识。什么原因？法律本身对消费者缺乏一个明确的定义。

我担心，《证券投资基金法（草案）》二审稿关于证券投资基金定义的立法技术，可能会产生两方面的问题：第一，随着我国金融创新步伐的加快，可能会出现许多类似于证券投资基金的新的投资产品，由于法律规定不明确，可能会让这些产品轻易地规避法律管辖；第二，作为规定证券投资基金的基础性法律，对证券投资基金未能有所定义，可能导致证券投资基金的法律主体地位模糊不清，从而不利于证券投资基金业的发展。

先谈第一点。现在二审稿的第二条，突出了本法所调整的证券投资基金的三个特征：一是公开募集；二是专业化管理和托管；三是组合投资。换言之，不具备上述三个特征的证券投资基金不受本法规范。那么，受何种法律规范呢？二审稿作了补充规定：“本法未规定的，适用信托法、证券法和其他有关法律、行政法规的规定。”事实上，这样做就容易产生法律调整的真空。例如，近年来一些商业银行、保险公司和信托投资公司等金融机构推出了某些虽不冠以“基金”之名，但性质酷似证券投资基金的集合投资产品。倘若此类活动和关系游离于《证券投资基金法》调整范围之外，既冲击了规范的证券投资基金市场中的公平竞争秩序，有不正当竞争行为之嫌；又规避了法律的监管，极易导致此类投资活动运作不规范、信息不透明、金融风险巨大、投资者保护机制缺乏等问题的发生。我就担心，《证券投资基金法》回避投资基金定义会将一大批实质意义上的证券投资基金排斥于立法调整之外，也担心《证券投资基金法》调整的基金管理公司与托管人之外的信托经营机构依据《信托法》或者其他下位法（法律或行政法规）从事证券投资基金的管理或托管活动。这不利于维护证券投资基金市场中应有的公平竞争秩序。

再来谈谈第二点。草案第二条实际上将证券投资基金看作一种募集和投资活动，而忽略了证券投资基金独立的法律地位。作为一种资本集合体，证券投资基金具有相对的独立性。信托型的投资基金虽然不具备独立的民事主体地位，但具有相对的独立性。这种独立性体现在，基金财产既独立于投资人的个人财产，也独立于基金管理人、基金托管人的固有财产；基金债务独立于基金管理人、基金托管人的固有债务；即使同一管理人管理的两只基金之间在财产权利与债务责任上也存在着严格的法律界限。对于公司型基金而言，基金的这种独立性更体现得淋漓尽致。因为，基金本身就是一个独立的法人，具有独立的法律人格，可以独立享有民事权利，承担民事责任，参与仲裁与诉讼。因此，无论是何种形式的投资基金，都具有独立性。

实际上，自从国务院1997年颁布《证券投资基金管理暂行办法》以来，我国证券投资基金就在开立银行资金帐户和交易所股票帐户、享受税收待遇等方面，被视为具有相对独立的法律地位。可惜的是，在司法实践当中，投资基金这种独特的法律地位被尊重得不够，基金债务有时与管理人的债务被混淆起来。为了维护投资基金投资者的合法权利，确保管理人与托管人的合法权利不受不当侵害，有必要在立法定义中突出投资基金作为资本集合体的独立法律地位。

记者：您刚才谈到理论界、业界以及立法部门，围绕投资基金的定义，众说纷纭。这众说都是如何说的呢？

刘俊海：要确定投资基金的定义，必须明确投资基金的中心词是什么。一种观点认为，投资基金是一种投资机构或投资组织；一种观点认为，投资基金是一种投资工具；另有一种观点认为，投资基金是一种投资方式；还有一种观点认为，投资基金是一种投资制度。上述看法从一定角度看，都有其合理性。但从逻辑上看，都失之偏颇。

第一种观点强调投资基金法律关系中的当事人，包括管理人与托管人，但忽略了投资基金本身的定义。

第二种观点强调了证券投资基金券对于投资者的投资价值，但也忽略了投资基金与投资基金券的区别。

第三种观点强调了投资基金运作的具体方式和流程，注重了投资者对投资基金券的投资以及投资基金的再投资活动，但也忽略了投资基金与投资基金运作方式的区别。为什么不能将投资基金看作一种集合投资方式，或曰集合投资的组织形式呢？从逻辑上看，投资者购买投资基金的活动尚可称为投资方式；至于投资基金自身，则是投资的客体，而非投资方式。

第四种观点将投资基金称为集合投资制度，混淆了投资基金制度与投资基金的区别。殊不知，投资基金制度才是一种集合投资制度，至于投资基金本身仍是一堆钱，即资本集合体。

记者：您怎么看这个问题？在法律上，究竟应如何定义证券投资基金呢？

刘俊海：我认为，所谓证券投资基金，是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人按照投资组合原理投资于证券、投资收益按投资者出资份额共享，投资风险由投资者共担的资本集合体。因此，投资基金的实质是一种资本集合体。

至于资本集合体，则有不同的组织形式，即：可采取信托型，也可采取公司型，还可采取法律和行政法规规定的其他组织形式（如合伙，包括有限合伙）。投资基金采取公司型或者合伙型的时候，投资基金具有拟人化的特征，因而可以成为对终极投资项目的主体。这样，相对于投资基金投资者来说，投资基金是投资客体；而相对于终极投资项目来说，投资基金又扮演着投资主体的角色。

我认为，投资基金的立法定义本不是一个复杂问题，但在立法过程中屡屡引起争论。亟待从逻辑上澄清定义中的不妥之处。一般来说，投资基金一般具有以下特点：

第一，社会游资与专业管理紧密结合。在市场经济条件下，资本随时都要寻求增值机会。暂时处于沉淀状态的闲散资金，包括居民储蓄存款也是如此。但是，并非全社会游资的全体所有权人都擅长投资经营之道。而懂经营、善管理的专业人才未必总能找到用武之地。投资基金恰恰为社会游资流向利润更高、社会更需要的商事活动领域开辟出一条绿色通道，也为基金业投资专家们施展广博的投资知识与经验提供了广阔舞台。不仅信托型投资基金依赖投资基金管理公司的专业化管理，就是公司型投资基金也往往寻求优秀的投资管理人才，采取有限合伙形式的风险投资基金更是鼓励“资本家”与“知本家”的精诚合作，做到有钱的出钱，有力的出力。

第二，化零为整与化整为零相结合。所谓化零为整，是指投资基金制度可以迎合广大百姓的利己心态和致富心理，运用营利杠杆把分散于千家万户的富余资金汇集成巨额资本，取得聚沙成塔、集腋成裘的社会功效。在这一点上，投资基金制度与公司制度有相同之处。二者不同之处在于，投资基金制度还具有化整为零的特点。所谓化整为零，是指投资基金制度要求投资基金的运用遵循组合投资、分散风险的原则，并对投资基金投资对象的比例构成作出强制性法律规定。从世界主要发达国家的立法例来看，“不要把所有的鸡蛋放入同一篮子”的投资警言变成了投资基金法中的一条基本原则，并被外化为若干具体的法律规定。我国《证券投资基金管理暂行办法》第三十三条对基金的投资组合规则作出了详细规定。

第三，投资基金的商事活动主要表现为间接投资。根据公司制度、合伙企业制度、独资企业制度和合作社制度，投资者投资于某一类型的企业后，企业就将企业资本直接投资于某一产业领域（如生产经营、商品批发、商业零售、科技开发、咨询、服务等），并开展经营活动；而根据投资基金制度，投资者投资于某一投资基金后，投资基金并不直接在某一产业领域开展经营活动，而将投资基金资产分散转投资于其他企业（包括法人企业与非法人企业），再由其他企业在其权利能力允许的范围之内，将资本投资于某一产业领域，并开展经营活动。产业投资基金如此，证券投资基金也是如此。

第四，投资基金投资者对投资基金的债务不承担责任。只要投资者及时、足额缴足了自己认购的投资基金份额或股份，不管投资基金是否表现为一个独立的法人，凡是由于投资基金的转投资和经营活动所发生的债务，投资者一概不予承担。对于投资者享有的这种法律地位，与其概括为投资者有限责任原则，毋宁概括为投资者的无责任原则。投资者的无责任原则，加上前述的专家管理、组合投资、分散风险的特点，使得投资基金投资者的投资风险在制度上得到有效预防和控制。

建议立法者从投资基金的本质特征入手对其作出定义，随后列举或概括投资基金的种类。以基金份额可否赎回为准，投资基金可分为开放式投资基金与封闭式投资基金。以募集形式为准，投资基金可分为公募基金与私募基金。私募基金是当前经济生活中的一大热点问题。对于私募基金的立法态度不宜过苛。我赞同对私募基金实行严格规范、允许存在、加强监管的立法政策。绝对禁止既不现实，也不明智。虽然《信托法》也提供了私募基金存在的空间，但不如在投资基金法中明确作出规定好。鉴于投资基金市场的活力在于基金品种的不断创新，而国际投资基金市场中的崭新基金品种如ETF和LOF等不断问世，建议立法者弘扬商法自治精神，尽量允许和鼓励法律不禁止的各类基金品种的诞生和成长。

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