·证券投资基金治理结构亟待完善

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近来,有关基金的话题再次成为资本市场上的热点。其中,《证券投资基金法(草案)》二审稿有关赋予基金持有人自行召集持有人大会权力的规定,被认为是在去年8月提交九届人大常委会审议的一审稿的基础上出现的重大突破。这一规定,使封闭基金转开放的问题再被提起。人们从不同的角度出发,认为封闭基金转开放在实际操作中有很多困难。即使唯一一只在基金契约中明确规定运作满一年后,可由封闭转为开放式的基金银丰,由于其在封闭转开放的相关事宜上规定"由本基金管理人根据本基金其他有关当事人的意见等情况适时召开基金持有人大会",而表现出其创新的深度不够。从中反映出,我们所遇到的问题并非是简单的利益冲突,它实际上暴露出更深层次的问题,即基金在治理结构上存在缺陷,基金相关各方的权利义务不明确。目前,即使是开放式基金,其治理结构问题仍然未得到很好的解决。为此,作者对现有基金治理结构的组织制度缺陷及解决办法展开了探讨。

一、我国现有基金组织制度缺陷及存在的主要问题

我国早在1997年由国务院证券委颁布了《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),开始对我国基金业的发展进行规范,规定"经批准设立的基金,应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产,委托基金管理公司作为基金管理人管理和运用基金资产",并在组织形式上将其调整范围限定于"契约型基金",并一直延续至今。

按照《暂行办法》,基金的主要发起人应是证券公司、信托投资公司、基金管理公司。根据《开放式证券投资基金试点办法》的规定,开放式基金由基金管理人设立。而基金管理公司的主要发起人根据中国证监会的有关规定也是证券公司或信托投资公司,其他市场信誉较好、运作规范的机构也可以作为发起人参与基金管理公司的设立,但尚不能承担主要发起人的职责。法规上的这种规定目前在我国证券投资基金的实际设立过程中,表现为证券公司既是基金的发起人,也是该基金的管理公司的发起人,同时也是该基金发行的协调人,其各种发起设立的事务集中于证券公司或者被由其设立的基金管理公司直接负责,从而形成设立主体的交叉重叠和基金财产的委托过程流于形式。因为广大的基金持有人无法直接参与基金契约的签订,而其代表人和基金管理人又几乎为同一人,致使无法产生竞争性的信托机制。

基金管理公司在开始运作基金资产进行组合投资后,因为是通过证券公司的交易席位代理买卖股票等有价证券、办理交割以及收益分配,所以基金管理人在获取收益的同时,就有可能为了照顾其发起人及其他关联人的利益而损害基金持有人的利益。由于法规赋予了基金管理公司过多的权力,在基金的整个运作过程中基金管理公司占据了中心地位,各项基金运作行为都围绕着基金管理人的要求展开,在这一过程中,基金管理公司的股东------主要发起人由于多重身份的关系很容易成为实际控制人。而基金持有人由于彼此分散,意见难以统一,缺乏一个能够真正代表广大基金持有人履行监督职责的权威机构,使其利益难以受到有效的维护。尽管证券监管部门目前由于基金规模还有限,能够将监管的触角深入到基金管理公司内部密切关注,但就像其他许多行政领域一样,随着基金规模的不断扩大,仅仅依靠"贴身式"的行政监管是远远不够的,而且已有的一些法规已明显不适应基金业发展的现状。

在我国,基金持有人大会本应是信托制基金的最高权力机构,由全体基金份额持有人或委托代表参加,但实际情况不容乐观,比如关于基金持有人大会的具体召集方式在基金契约中一般都规定:基金持有人大会由基金管理人召集,在更换基金管理人、审议与基金管理人有利益冲突的事项或基金管理人无法行使召集权的情况下,由基金托管人负责召集。契约中的规定明显放弃了基金持有人对自己利益的主张,并且在现实情况中,由于作为基金托管人的商业银行由基金管理人选定,商业银行出于市场利益的考虑,不愿轻易得罪基金管理人,而且由于专业素质和银行自身存在的体制问题等原因,在基金的实际运作过程中,基金托管人也难以对基金投资运作进行全面的监督。因此,由基金托管人在特殊情况下负责召集基金持有人大会的情况几乎不可能出现,所以只能由基金管理人来决定基金持有人大会讨论和表决的事项,这实际上不仅剥夺了基金持有人的召集权,而且也剥夺了基金持有人的提案权,使基金持有人的缺位问题成为我国基金治理结构组织制度安排上的重大缺陷。

由于基金管理人存在内在的双重价值目标取向,即为基金的利益和为其股东利益之间的选择在被赋予的权力职责范围越大时,两种价值目标取向背离的可能性就越大。因此应该加强基金持有人对持有人大会的实际控制权,改变目前基金持有人的缺位问题,以防范基金管理人为了实现公司股东的利益损害基金持有人的利益。为此应赋予基金持有人召集持有人大会的召集权和提案权,以及对基金管理人和托管人的选择权等本应由基金持有人享有的权利,并为了使通过的决议能够代表大多数持有人的意见,还应适当提高大会可以召开的持有人所代表的最少份额,使基金持有人在基金治理结构中能够真正到位,发挥基金所有者的决定权。

值得庆贺的是,《证券投资基金法(草案)》二审稿在关于基金持有人大会方面的规定有重大突破。《草案》规定:基金持有人大会由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集时,由基金托管人召集。基金管理人、基金托管人都不召集的,代表基金份额百分之十以上的基金持有人有权自行召集,并报国务院证券监督管理机构备案。基金持有人大会就审议事项作出决定,应当至少有代表基金份额百分之三十以上的持有人参加,并经代表百分之五十以上参加表决的基金份额持有人同意；但更换基金管理人或者基金托管人,应当经代表三分之二以上参加表决的基金份额持有人同意。

这表明证券投资基金法已将投资人的利益放到首位,以后基金管理人及托管人可能会受到来自基金持有人的直接压力。但同时我们可能会面临着两个需要引起注意的问题:一是如何保证基金持有人的决定都是理性的、慎重的,以防止基金持有人滥用权力；二是基金持有人大会仍难以成为保护投资者利益的主渠道。从为基金持有人利益考虑的角度出发,要保护好自己所享有的权利,只有通过基金持有人大会投票选举出能够代表自己利益的常设机构------也可称为基金持有人大会常务委员会,赋予其一定的职权,行使基金持有人大会的权力,才能比较有效地解决基金治理结构组织问题。

二、信托制基金组织制度的改进

笔者认为只有通过设立能够代表或承担基金持有人大会委托责任的组织,并独立于基金管理人和托管人,才能弥补并完善我国现有基金治理结构在组织制度上的缺陷,使基金持有人能够真正到位。

(一)基金持有人大会常务委员会制度。设立基金持有人大会常务委员会是为了充分保护基金投资人特别是中小投资者的合法权益。因为现有基金持有人彼此分散、信息不对称、持有基金份额少等原因使其难以有效维护其权利,所以设立这一组织,作为基金持有人大会的一个常设机构,并赋予其应有的职权,是解决上述问题在组织制度上的一个大胆创新。

基金持有人大会常务委员会是基金持有人大会的组成部分,是基金持有人的授权代表组织,其主要职责是:根据代表基金份额百分之十以上的基金持有人提议,负责召集持有人大会并就基金持有人的提案组织表决；代表基金持有人与所选择的基金管理人和基金托管人签署有关的基金契约；审查基金管理人和基金托管人对基金财产管理运作的报告,并签署发表同意公开披露的信息；对基金管理人和基金托管人提出质询和建议,必要时可聘请会计师事务所对该基金账户进行审计和聘请律师事务所对基金管理人和基金托管人的行为发表法律意见并向证券监管部门报告；此外还可以向基金持有人大会建议更换基金管理人和基金托管人。这些事务都是基金持有人大会将自己的权利委托其代理执行的结果,就是在基金持有人依据契约向基金管理人或基金托管人提起诉讼,以及向侵权责任人提起诉讼时,常务委员会也可以作为共同诉讼代表人行使其权利。因此常务委员会在许多方面表现为基金持有人大会的执行机关,而其最主要的职责就是在基金持有人大会闭会期间行使日常监督权。

为了避免基金持有人大会常务委员会承担超越其作为一个授权代表组织或执行机关所能承担的责任范围,规定其所有的权利和义务均由基金持有人大会授予和约束,范围在持有人大会所及的权利义务之内。为了使常务委员会能够公正行使所赋予的职权,常委会人员可以由基金发起人和占多数的基金持有人组成。由于基金持有人可能随时发生变化,因此也可以由其选举独立代表进入常务委员会,在任职一定期限后进行换届选举或者根据需要由基金持有人大会随时进行调整。在这一过程中,那些持有份额比较高的基金持有人,如社保基金、企业年金等机构投资者因其所具有的素质和比较大的影响力可能更多地进入常务委员会,成为常务委员。他们由于自身利益的原因,为维护基金持有人的利益更能尽职尽责。

这种治理结构若能实施,不但可以解决现有基金治理结构中所有者缺位问题,还可以和公司型基金相对应,在选择基金管理人、托管人以及基金资产投入运作后的一系列工作规程上都可以借鉴基金公司的许多好的做法,同时,这种组织制度设计具有方便性、直接性的特点,不需要对法律作出较大的调整。至于基金持有人大会并不定期而是根据实际需要召开,召开方式可以采用现场方式,也可以采用通讯方式等,具体技术性问题并不会影响常委会对自己职责的履行。目前,我国基金业还处于发展的初期阶段,如果能够设立既适应我国投资市场实际情况又能在组织制度上创新完善,使投资者作为所有权人能够真正到位的组织形式,使其通过自己的选择放心地让专家给自己理财,那么我国基金业就会得到快速的发展。

(二)受托委员会制度。这是针对我国基金治理结构目前存在的问题,借鉴国际上同类基金治理模式的创新而提出的一种组织制度设计。即履行受托职责的既不是基金管理人,也不是基金托管人,而是单独设立的受托委员会。在基金发起设立时,由基金主要发起人提名、发起人全体通过决议任命受托委员会,并向公众披露受托委员会组成人员的详细情况；在基金成立后,基金持有人将基金资产委托给受托委员会,受托委员会成为基金持有人在法律上的利益代表,并负有相应的权利与义务。其主要职责是根据代表基金份额百分之十以上的基金持有人提议,负责召集持有人大会并就基金持有人的提案组织表决,在基金持有人大会闭会期间行使日常监督权等。这种组织制度的设计使受托委员会在信托制基金中占据了中心地位。

作为基金资产的名义所有人和监护人,受托委员会拥有独立的法律地位,成为具有民事行为能力的民事主体。作为全体基金持有人的法律信托代表,受托委员会以自己的名义与基金管理人和基金托管人签订基金契约,若基金管理人或基金托管人在基金存续期间,未能尽职履行职责给基金持有人造成损失,受托委员会则可以按照所签订的契约向其追偿,并可向基金持有人大会提议更换基金管理人或基金托管人。受托委员会有权行使监督权,负责监督基金管理人和基金托管人在投资活动中以取得最大资产增值为目标,并遵守国家有关的法律法规。

作为基金持有人的受托方,受托委员会负有重大的责任,因此基金持有人大会可以根据各位委员的表现,决议是否对其进行更换,若其未能尽职履行职责给基金持有人造成损失,则基金持有人大会可以依据信托法向其提起诉讼,全体委员承担连带责任(在具体决议事项中保留与决议不同意见的委员可免责)。

为了保证受托委员会能够独立地担负其法律责任,基金持有人大会应付给受托委员会委员固定的薪酬,并为各位委员进行相应的责任保险。为了减少可能的关联交易,受托委员会中的独立委员应占多数,比如2/3以上,他们可以由基金发起人提名和任命,但基金持有人大会应有任免权和更换权。

受托委员会制度和基金持有人大会常务委员会制度的共同点就是向基金持有人大会负责,履行对基金管理人和基金托管人的日常监督的职责。其最大的区别则在于受托委员会是独立的民事主体,享有法律赋予的相应的信托权利义务；受托委员会与基金持有人之间的关系是信托法律关系,应受信托法的约束。受托委员会制度存在的最大问题可能是委员会资信能力低,无法足以承担因失职而须承担的法律责任。另外,受托委员会组成人员、特别是独立委员的专业素质及社会威望对于基金业的发展将会具有重大的影响,所以还须制定相应的细则。至于受托委员会其他一些具体职责和基金持有人大会常务委员会类似,不再赘述。

三、公司型基金组织制度

从组织体系上说,公司型基金应该是目前世界上各类投资基金中组织制度相对比较完善的一种,与现有契约型基金最直接的区别在于,在公司型基金中存在一个代表并维护基金持有人权益的有形机构------基金公司。发起人通过发行投资基金股份成立基金公司,投资者则通过购买基金股份,成为公司股东并以股息形态取得收益。在募集资金成功以后,发起人组织召开基金持有人大会,通过决议、《基金章程》等重要文件,选举基金董事会成员。基金设立后,基金公司代表全体基金持有人通过竞争性遴选机制来分别选择基金管理人和基金托管人,其中,竞投标方式经常被采用。在对各个基金管理人和基金托管人就有关法律法规和《基金章程》的规定所提出的方案认真审查的基础上,结合其所报的基金管理费率和托管费率,经过认真考虑,基金公司最后分别与中标的基金管理人和基金托管人签署基金契约和基金托管契约。在基金管理人通过投资运作获得收益后,首先要将利润付给基金公司,然后再由公司将红利分配给公司型基金的投资者。因此,公司型基金的运作涉及《公司法》和《信托法》两种法律制度。

在基金资产投入运作以后,基金管理人和基金托管人应按照基金契约书等规定,定期向基金公司提交基金资产报告、管理运作报告及其他资料。同时,基金公司的董事会应定期审查这些报告,并将审查通过的基金投资结构和资产状况等报告向基金持有人公开信息披露；另一方面,对基金管理人和基金托管人的运作提出指导性意见。基金公司如若发现基金管理人或基金托管人违反基金契约和托管契约等有关规定,基金公司可随时将其更换。此外基金公司也通过基金托管人监督着基金管理人的运作行为,以强化对其的约束,为基金持有人增加了一层保护。必要的时候,基金公司甚至可以直接委托会计事务所对基金管理人、基金托管人的该基金账户进行审计和委托律师事务所对其行为发表法律意见并向证券监管部门报告。由此可见,在公司型基金中,从基金的设立至投资运作的整个过程中,基金持有人占据主导地位。基金公司处于基金运行的中心,基金管理人、基金托管人的行为围绕基金公司的要求而展开。此外,基金公司还可以将基金资产分别委托不同的基金管理人来管理运作,促使这些基金管理人提高服务质量,形成基金管理人之间的竞争。公司型基金的这些优势使其成为目前世界基金业发展的主流。

但就像任何事物一样,公司型基金也不是十全十美的。即使在美国公司型投资基金中,投资者虽然是股东,享有在基金公司中的选举权、决议权、利益分配请求权、剩余财产分配权等,但由于公司本身不从事实际经营,而是与外部的基金服务机构签订各种协议,由他们来操作基金投资组合以及提供行政管理服务等,因基金管理人及其他基金服务机构的利益与基金股东的利益有可能不一致,从而存在基金公司的组织运作为其关联人谋利或基于基金发起人的利益进行决策的问题。

为了解决公司型基金在实际运作中存在的股东权利无法落实,董事会形同虚设的弊端,确保投资者的利益得到保护,美国对1940年通过的《投资公司法》十分重视,其中要求投资公司董事会至少40%的成员,必须独立于投资公司、投资顾问和承销商。美国SEC多次对基金业可能存在的问题进行调查研究,并推动对《投资公司法》作出修改,以更好地发挥独立董事的作用,作为完善投资公司治理模式,保护投资者权益的重要举措。

四、独立董事制度在基金治理结构中的作用

探讨基金治理结构的组织问题,不得不谈一下独立董事制度。因为不论在公司型基金中的基金公司内还是在基金管理公司内,以及上市公司内,独立董事作为一个特别的群体,被赋予了重大的职责,即保护公司的股东权益和严格监督经营管理层的运作。

由于公司型基金所具有的独特特征,美国对独立董事制度在基金治理结构中的作用也是非常重视。由于基金公司虽设立董事会,但不进行实体经营,没有总经理和监事会等,基金资产容易被其关联人操纵。在许多情况下,基金的实际决定权在那些与基金顾问等基金外部服务者有着多重身份关系的人手里,非关联董事的作用受到诸多因素的限制。为了解决公司型基金中存在的问题,美国国会曾于1970年对《投资公司法》作出修改,从法律上加强了投资公司独立董事的地位和作用。美国SEC对独立董事的作用有更高的期望,从1990年代开始,美国在共同基金中推行独立董事制度,要求董事会中的独立董事人数应占多数。从美国SEC对独立董事制度的设计中我们可以看出独立董事被赋予了更多的职责,而独立董事的薪酬制定权却不在基金管理人手里,而是掌握在独立董事自己的手里。为了保证独立董事在为股东利益采取一些积极的行动时不必顾忌自己的诉讼责任,基金公司还对独立董事考虑进行责任保险。这些举措无疑可以极大地提高独立董事的责任感和处理问题、发表意见的独立性和有效性。

借鉴美国在共同基金中推行的独立董事制度,我们注意到美国的制度设计,一切都是围绕着如何促使基金公司更有效地代表和维护基金持有人权益,防范基金公司的董事因内部人控制、道德风险等而给基金持有人权益带来损失为组织制度设计的出发点。这就决定了其关注的重点是基金公司实行独立董事制度而不是基金管理人机构。因此,在处理与基金管理人及基金托管人的契约关系时,独立董事能够积极承担起保护投资者权益的监督责任,完全以保护投资者的利益作为一切行动的指南,而不是对基金管理人负责。

目前,由于基金管理公司在我国证券投资基金组织体系中居于非常重要的地位,因此,完善基金管理公司的治理结构是十分必要的。我国证券监管部门为了强化基金管理公司的治理结构,促使基金管理人重视维护基金持有人的权益,克服内部人控制、道德风险、逆向选择等弊端,要求在基金管理公司董事会中增加独立董事,并要求独立董事人数不少于公司全部董事的1/3,并多于第一大股东提名的董事人数。这一规定无疑有助于提升董事会决策的专业水准,对遏制大股东可能的关联交易、提高基金管理公司的职业操守和专业能力,从而最终提高基金管理公司的运作效率具有十分重要的意义。但不可否认的是,从我们对基金治理结构组织制度的研究中可以看出,在基金管理公司董事会中增加独立董事,从组织制度上并不能保证可以有效维护基金持有人的利益。在基金管理公司中推行独立董事制度,其积极的意义只能是完善基金管理公司自身的治理结构。只有将它和基金持有人的有效监督机构结合起来,比如基金持有人大会常务委员会或受托委员会对基金管理公司的独立董事的选聘拥有发言权,才能实现以保护投资者利益为首要任务,获取基金资产增值最大化为目标的较完善的基金治理结构。

正因为如此,对于基金持有人大会常务委员会和受托委员会以及其他类似组织的设计并非是多余的、不值得考虑的事。相反,如果在信托制基金治理结构中能够探索设计出法律调整成本小、组织结构调整范围小而又有效的改革方案,将会为我国信托制基金的快速发展奠定组织上的保证,同时也有利于基金管理公司拓展新的业务,如可以进行基金的专业销售,解决目前基金销售公司的设立问题,以及在从事资产的委托管理中所遇到的制度障碍。所以说,目前尽管我国证券监管部门出台了要求在基金管理公司董事会中增加独立董事等一些政策措施,但由于这些政策措施并未能从根本上调整基金组织体系,其效能比较有限。

目前,《草案》对公司型基金仅作了原则性规定。面对基金业未来的发展趋势,我们应该切实加强对公司型基金组织体系、运作方式及其他内容进行研究,同时要抓紧公司型基金设立的试点工作。这是一项创新性的工作,许多具体问题只有在实践中才能逐步解决完善。(作者高岭单位:中国证监会兰州特派办)

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